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淺議有利于被告人的類推解釋

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【摘要】：有利于被告人的類推解釋是公權(quán)力和私權(quán)力的制衡結(jié)果，是追求民主與尊重人權(quán)的目標(biāo)，同時符合罪行法定原則的實質(zhì)要求，是人類社會文明和法治進步的必然選擇。

　　【關(guān)鍵詞】：保障人權(quán)；罪行法定；類推解釋。

　　任何事物都有它獨特的發(fā)展歷程，類推解釋經(jīng)歷了歐洲封建司法擅斷時期肆意類推到啟蒙時期完全禁止一切類推,再到國家主義時期允許類推,最后到排除有罪類推僅允許有利于被告人類推解釋四個階段。在我國，有利于被告人的類推解釋在理論界中的呼聲很好，而實務(wù)屆則基于我國現(xiàn)階段的法治情況及人們對司法裁判所持的態(tài)度而采取比較謹(jǐn)慎的態(tài)度—否認(rèn)所有類推解釋。本文試圖從有利于被告人的類推解釋存在的必要性、理論支持及使用條件等展開討論其合理性。

　　一、有利于被告人的類推解釋的根本

　　類推解釋是指一個行為與法律規(guī)定的情形相似但不可能為該法條的字面含義所包容的前提下,以其相似性作為適用某一法律規(guī)定的解釋方法。【1】而有利于被告人的類推解釋則是指根據(jù)刑法罪輕與無罪規(guī)定所作出的類推解釋。其具有以下特點：第一，被類推解釋的行為未被刑法明文規(guī)定；第二，被類推解釋的行為與被援引的行為具有相似性；第三，解釋的結(jié)果本身已經(jīng)超出了法條字面含義。【2】

　　二、有利于被告人的類推解釋存在的必要性。

　　我國憲法明確規(guī)定尊重和保障人權(quán)，我們不能因為一個人的為法律之禁止的行為后而剝奪其做為一個人的基本權(quán)利，法律的規(guī)定從來都不是以抑制人們活動為目的，而法律從制定開始就已經(jīng)落后于社會發(fā)展，我們必須清楚認(rèn)識到刑法不可能窮盡列出現(xiàn)實的種種情形，所以刑法的語言具有高度的概括性和抽像性，所以解釋法律是必要的，有利于被告人的類推解釋有其存在的必要性。

　　（一）彌補立法語言的疏漏造成的實質(zhì)不公。比如刑法第389條第3款規(guī)定“因被勒索而給予國家工作人員以財物未獲不正當(dāng)利益的不是行賄 ”，而在比行賄罪輕的對非國家工作人員行賄罪的法條中并未出現(xiàn)如此規(guī)定 ,所以可以使用類推解釋以實現(xiàn)實質(zhì)正義。

　　（二）控制公權(quán)力，從部門法上保障憲法中有關(guān)人權(quán)規(guī)定的落實。冤假錯案是對法律權(quán)威的嚴(yán)重傷害，基于人權(quán)理念在現(xiàn)代刑法中的地位越發(fā)提高，中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會明確提出建立錯案追究倒查制度，愈發(fā)要求把刑法的謙抑性擺在重要位置，而毫無疑問，有利被告人的類推解釋對減少錯案的發(fā)生和保障人權(quán)方面的作用明顯。

　　（三）彌補刑法漏洞的價值。因為刑法不可能涵蓋所有情形，如果一味擴大刑法打擊范圍無異于是對民主主義和人權(quán)主義的背離。而如果在保證實質(zhì)正義的前提下運用類推解釋方法朝著限制打擊范圍的方向論證，成文法意義不會因此受損，國民自由和人權(quán)也會在這一平衡點上恰當(dāng)?shù)氖艿奖Ｗo。

　　三、有利于被告人的類推解釋的理論支撐

　　（一）符合罪行法定原則的發(fā)展規(guī)律

　　罪刑法定經(jīng)歷了從絕對到相對的發(fā)展歷程。刑事古典學(xué)派宣揚的罪刑法定主義，為防止國家對人權(quán)的恣意侵犯，發(fā)展形成絕對的罪刑法定主義。具體體現(xiàn)為排斥習(xí)慣法否定不定期刑禁止類推和擴張解釋。【3】但是，社會是發(fā)展的，絕對地適用罪刑法定主義具有僵化性，在一些情況下，反而不能實現(xiàn)其人權(quán)保障的價值。同時，隨著社會本位價值觀念的興起，為適應(yīng)時代的發(fā)展，平衡人權(quán)保障與社會保護兩方面內(nèi)容，絕對的罪刑法定主義內(nèi)容得到修正，發(fā)展為相對的罪刑法定主義具體體現(xiàn)為在司法裁量方面，從完全禁止到限制使用；從事后法的適用方面，從完全取消至從“舊兼從輕”；從類推的適用方面，從完全否定類推到容許有限制的類推，即在有利于被告的場合允許類推適用。【4】如上所訴，從罪刑法定的發(fā)展歷程可以看出，罪刑法定原則亦非僵化地適用刑法，而是在綜合人權(quán)保障和社會保護雙方面價值的基礎(chǔ)上，體現(xiàn)一定的靈活性，真正實現(xiàn)罪刑法定主義保障人權(quán)的初衷而有利于被告人的類推解釋無疑是符合其發(fā)展趨勢的。

　　（二）符合罪行法定原則的實質(zhì)要求。罪刑法定原則本質(zhì)上是通過限制立法權(quán)和司法權(quán)，進而體現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機能。罪與罰均為對被告人不利的內(nèi)容。因此，為防止刑罰突破國民的預(yù)測性，對于法未明確規(guī)定的內(nèi)容，不能作為處罰被告人的依據(jù)，以防止國家濫用刑罰權(quán)力，侵害國民權(quán)利。但是，對于法律沒有明確規(guī)定罪輕或者無罪的，在可類推的情況下，適用罪輕或者無罪的規(guī)定，是不違背罪刑法定原則的。因為罪刑法定禁止的是不利于被告人的推定，而非禁止有利于被告人的推定。并且，有利于被告人的類推解釋不僅不違背罪刑法定的原則，還符合罪刑法定原則最根本的精神——保障人權(quán)。

　　（三）符合刑法的社會保護機能。刑法具有社會機能，其包括保障機能和保護機能兩部分。刑法的保障機能主要是指刑法對人權(quán)的保障作用，其主要通過限制國家刑罰權(quán)，尤其是司法權(quán)來實現(xiàn)的。有利于被告人的類推解釋是實現(xiàn)刑法保障機能的途徑之一。刑法學(xué)的社會保護機能，是指刑法對社會的保護效用其主要是通過對犯罪的懲治來實現(xiàn)的。刑法的社會保護機能，并非單純的懲治犯罪保護社會秩序，這種社會保護是存在邊界的，是需要與人權(quán)保障相平衡的。不能僅以犯罪懲治力度來評價某一制度是否符合刑法社會保護機能的要求，更不能因某一規(guī)定有利于被告人就推定其有損社會保護機能。刑法所規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)自首立功等制度，正是某一行為的特殊性，降低或消除了該行為的社會危害性進而對某一行為減輕或者免除處罰，這是保障人權(quán)的體現(xiàn)。同時也并不損害刑法的社會保護機能。有利于被告人的類推解釋，并非隨意地使有罪之人罪輕無罪，而是通過類推論證其罪輕或者無罪。法律雖未明確規(guī)定，但論證的過程本身已經(jīng)說明，其具有與法定罪輕無罪事項相當(dāng)程度的辯護理由。而這種理由也進一步論證了，該行為不具有刑法上的社會危害性，并不違背刑法的社會保護機能同時，有利于被告人的類推解釋，也符合刑法的謙抑性。

　　四、有利于被告人的類推解釋的適用條件

　　根據(jù)類推解釋的涵義，類推解釋的適用需要滿足三個條件：（1）對于需解釋事項刑法無規(guī)定，這是進行有利于被告人類推解釋的前提；（2）存在可引援的法律規(guī)定，有利于被告的類推解釋必須有法可依。這種法既包括關(guān)于罪輕的規(guī)定，也包括關(guān)于無罪的規(guī)定。需要說明的是理論上的罪輕和無罪事由( 譬如期待可能性，被害人承諾等)，以及酌定從輕減輕情節(jié)，是不能作為類推解釋的引援對象的。因為這些依據(jù)已經(jīng)給予法官一定程度的自由裁量權(quán)，類推解釋本身具有較強的主觀性，若再允許其作為引援對象，便容易使法官自由裁量超過合理范圍，不宜將未經(jīng)法律確認(rèn)的理論依據(jù)或者酌定情節(jié)作為類推的引援對象。因此，只有法律明確規(guī)定的有利于被告人的定罪量刑情節(jié)才能作為有利于被告人的類推解釋的引援依據(jù)；（3）需解釋事項與法律規(guī)定的事項可以類比。這是有利于被告人類推解釋的關(guān)鍵。二事項( 需解釋事項與法律規(guī)定的事項，下同) 存在相似性，說明二事項既有相同的方面，又有不同的方面。是否可以進行類比，關(guān)鍵在于二事項相同之處與不同之處的博弈。任何一個法律規(guī)則的背后均具有一定的立法目的或者法律思想，進而使某一法律規(guī)則表現(xiàn)出這樣或那樣的評價。這種存在于法律規(guī)則背后的立法目的或者法律思想，就是評價上述二事項相同與不同之處哪個更重要的標(biāo)準(zhǔn)。綜合時代發(fā)展變化，如果相同方面符合法律規(guī)則背后的立法目的或者法律思想，那么就說明需解釋事項與法律規(guī)定的事項可以類比，可以進行有利于被告人的類推解釋。

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